Comprar una empresa. ¿Comprar la sociedad o sus activos?
En este post en el blog de Devesa & Calvo Abogados para a analizar sucintamente y desde el punto de vista mercantil si es mejor comprar una empresa adquiriendo la sociedad que la titula o por el contrario es más conveniente comprar los distintos elementos de activo que tiene la compañía en cuestión (inmuebles, maquinaria, marcas y patentes, mercaderías, etcétera).
a) Comprar una empresa adquiriendo sus acciones (SA) o participaciones (SL). En este caso, la idea más importantes con la que tenemos que quedarnos es que la compraventa por esta vía implica que somos nuevos socios de la mercantil a todos los efectos; compramos una sociedad con todos sus derechos, bienes y obligaciones. Es decir, en ningún caso (salvo en la extraña situación en la que se pactara expresamente en un contrato) un cambio en la titularidad de las acciones o participaciones modifica los acuerdos asumidos con terceros clientes, proveedores, colaboradores o entidades de crédito.
Por tanto, es fundamental para evitar sorpresas desagradables que para optar por esta modalidad de compra:
- Encomendemos a profesionales la emisión de un informe de due diligence para poner de manifiesto posibles contingencias legales, fiscales o financieras que pudieran afectar al buen fin de la operación.
- Además de lo anterior, tomemos las debidas garantías legales para posible pasivos ocultos que puedan ponerse de manifiesto en el futuro.
b) Comprar una empresa adquiriendo cada uno de sus elementos de activos. Esta segunda modalidad tiene la ventaja o desventaja (según cada operación y la empresa en cuestión) que no vamos asumir indirectamente (vía acciones o participaciones) la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de la empresa. En este sentido, y aunque también habrá que tener la cautela de examinar si cada uno de los elementos de activo tiene algún tipo de carga o gravámen de naturaleza jurídica (v.gr la hipoteca constituida sobre un solar), la posibilidad de que surjan pasivos ocultos es muy inferior.
Y así, si en el marco de esta operación estamos interesados en determinados contratos suscritos por la empresa cuyos activos compramos, será necesario que nos subrogemos expresamente en cada uno de dichos documentos (lo que necesariamente debe con consentimiento de todas las partes firmantes de los mismos). Si lo que adquirimos son derechos de crédito, esto es, deuda, no será necesario el consentimiento del deudor, pero si la notificación del cambio de acreedor a ésta, para que sepa a quien debe realizar el pago.
Estas breves reflexiones sobre las ventajas e inconvenientes de comprar una empresa a través de acciones/participaciones o bien de sus elementos de activo, son de naturaleza mercantil. Pero no es ni mucho menos la única perspectiva que debemos analizar para optar por una u otra modalidad; será necesario por contra, analizar en cada operación:
a) Las implicaciones fiscales de optar por una modalidad u otra.
b) Las derivaciones que puedan producirse con respecto a subvenciones, concesiones o ayudas públicas sujetas a las condiciones establecidas en sus pliegos y la legislación administrativa.
c) La incidencia sobre los contratos laborales.