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La Fase Preparatoria de la compraventa de empresas.

Cuando se decide entablar negociaciones para llevar a cabo una compraventa de una sociedad o parte de su paquete accionarial, la fase preparatoria (previa a la firma del contrato de compraventa o Shares Purchase Agreement “SPA”) cobra gran importancia, y puede frustrar la operación en su conjunto si no se le presta la atención debida.

En Devesa & Calvo, utilizamos cuatro tipos de acuerdos de forma previa a la firma de cualquier SPA, a saber:

  1. Non disclosure agreement o Carta de Confidencialidad.

Los tratos preliminares entre las partes de la transacción no son normalmente vinculantes para las mismas, con una única salvedad: hay una obligación que siempre debe asumirse, a los efectos de garantizar que ambas partes preservarán la confidencialidad de la operación, y es el NDA.

Durante el proceso de negociación, es común que las partes se vayan intercambiando documentos mediante los cuales van definiendo sus posiciones mutuas en el proceso compra y venta, y por ello cobra especial relevancia la figura de la carta de confidencialidad, que consiste en un documento que obliga a las partes a garantizarse mutuamente cierta intimidad, con respecto a la existencia de la oportunidad del negocio, pero también en relación a la información que puedan llegar a alcanzar con sus negociaciones y cualquier documentación confidencial que la otra parte le haya remitido y se considere especialmente importante salvaguardar su secreto.

Dicho documento puede considerar como confidencial toda la información intercambiada entre las partes, esté o no expresamente identificada como “confidencial”, y ya sea suministrada de forma oral o escrita.

Las exclusiones propias de la información confidencial vienen a ser:

a) La información que la parte receptora pudiera probar que tuviera en su poder antes de haber sido revelada por la parte emisora de la información;

b) La información que fuera de dominio público de forma previa a la firma del NDA, y la información que con posterioridad caiga en dominio público, siempre por causas que no sean imputables a la parte receptora;

c) La información que la parte receptora pueda probar que recibió de un tercero con carácter no confidencial, si dicho tercero no está sujeto a una obligación de confidencialidad;

d) La información que la parte receptora pudiera demostrar que ha sido desarrollada por ella, o que disponía de la misma por sus propios medios, todo ello con anterioridad al NDA; o que hubiera sido desarrollada por empleados suyos que no tuvieran acceso a la Información Confidencial.

e) La información cuya divulgación fuese requerida legalmente, o bien por medio de un requerimiento judicial o administrativo. En tal caso, suele pactarse que la parte receptora notificará, tan pronto como conozca de esta a obligación, a la parte emisora, que se ve obligada a compartir cierta información confidencial, indicando expresamente qué información confidencial le ha sido requerida, a los efectos de que la primera pueda realizar todas las actuaciones precisas para mitigar los efectos de dicha divulgación.

Normalmente, el incumplimiento de las obligaciones de confidencialidad asumidas por las partes está sometida a elevadas indemnizaciones consideradas como cláusula penal.

2. Lock out letter o Documento de Reserva.

Es habitual que alguna de las partes exija a la otra una cierta exclusividad en la negociación, por un tiempo determinado hasta que se acuerden los términos de la negociación o, por el contrario, se desista de las misma. Mediante un Lock out letter, las partes (o solo una de ellas) se comprometen a no negociar con terceros acerca de la empresa que es objeto de negociación. Con ello, se pretende evitar la injerencia en la negociación de terceros aspirantes a colaborar en el proyecto, garantizando la seriedad de las negociaciones y eludiendo la competencia hasta que las partes fijen las bases de la negociación.

En tanto hay infinitas posibilidades de pactar esta reserva, no existe una tipología definida de estos documentos, que brillan precisamente por su diversidad.

  1. Heads of Agreement, Letter of Intent o Carta de intenciones.

En el proceso negociador, es habitual que las partes decidan plasmar por escrito el resultado conseguido en la maduración de sus distintos compromisos, dando una estructura previa a lo que, en el futuro, pasarán a convertirse en ellos elementos conformadores del contrato.

Lo normal es que esta carta sea un mero protocolo escrito, sin efectos vinculantes entre las partes, a pesar de que es habitual encontrar este tipo de documento con cláusulas del tipo “todo lo referido en esta Carta de Intenciones es legalmente vinculante entre las partes, salvo que expresamente se indique lo contrario” o, a sensu contrario, cláusulas que indican exactamente lo contrario, con la salvaguarda incluida cláusula por cláusula (“Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado ***, esta cláusula es legalmente vinculante”).

Debemos de ser cuidadosos a la hora de otorgar efectos vinculantes a los compromisos plasmados en Cartas de Intenciones, y ello en tanto el Tribunal Supremo ha sentado jurisprudencia al diferenciar esta figura jurídica de la del precontrato (art. 1451 del Código Civil) y considera que cualquier documento calificado expresamente como “carta de intenciones” es un mero trato preliminar siempre que en la misma no se haga alusión expresa a los elementos esenciales, por lo que requiere de un acuerdo posterior para ser considerada algo más que “simple tratos previos” (a modo de ejemplo, la sentencia del Tribbunal Supremo de 21 de marzo de 2012).

  1. Non-binding offer (Data Room) u Oferta no vinculante.

En otro orden de cosas, es común encontrar que, en un proceso de venta abierto a varios interesados, se requiera al eventual comprador la presentación de una oferta no vinculante. Estos procesos competitivos (no cerrados) suelen regirse por un calendario en el cual se concreta una fecha para que los compradores interesados remitan una oferta indicativa (indicative o non-binding offer). Así, recibidas estas ofertas, y en función del número de interesados, se realizará una preselección de candidatos, fijando las siguientes etapas del proceso en base a esta información.

Generalmente, el siguiente paso consistirá en proporcionar a los interesados información más detallada sobre la empresa y las participaciones o acciones en venta, lo que se ejecuta mediante un proceso denominado data room, que normalmente se configura de forma online (ej. Merryl Data Site). 

María Roldán

Área Legal en Devesa & Calvo Abogados

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